10 sep '23

Boventallig verklaard? Doe dit niet.

Geplaatst in 
Geschreven door mr. Arjan Singh

Boventallig verklaard? Er zijn een aantal dingen die u beter niet kunt doen. We sommen ze hier op, en lichten ze daarna toe. Ook leggen we uit wat u wél kunt doen.

Dit kunt u beter niet doen als u boventallig wordt verklaard:

Wat u kunt doen als u boventallig bent:

Het afspiegelingsbeginsel:

Algemene informatie over boventalligheid:

1. Meteen aangeven dat u weg zou willen

Boventallig verklaard

U bent boventallig verklaard. De werkgever geeft aan dat u de huidige functie niet meer kunt doen. Het is niet verstandig om vervolgens meteen te antwoorden dat u weg zal gaan. In het ergste geval, lijkt het hierdoor alsof u zelf ontslag neemt. Als u zelf ontslag neemt, heeft u geen recht op een ontslagvergoeding en geen recht op een WW-uitkering.

Het is niet goed voor uw onderhandelingspositie als u meteen laat blijken dat u zou willen vertrekken. Het is beter om het verhaal van de werkgever aan te horen, en te laten weten dat u later met een reactie zal komen. Houd hierbij rekening met de deadline die de werkgever oplegt. Maar laat u vooral niet onder druk zetten.

2. De vaststellingsovereenkomst meteen tekenen

U bent boventallig verklaard, en krijgt een vaststellingsovereenkomst. Hiermee kan het ontslag in goed overleg worden geregeld. Sommige werknemers zien een mooie ontslagvergoeding in de overeenkomst, en tekenen meteen. Dit is niet altijd verstandig. Misschien zijn andere onderdelen van de overeenkomst niet in orde. Het is bijvoorbeeld ook van belang dat de overeenkomst zo is opgesteld dat u een WW-uitkering kunt krijgen. Of misschien hoort de ontslagvergoeding eigenlijk nog hoger te zijn.

Heeft u getekend, en krijgt u spijt? Dan is er een uitweg. U heeft 14 dagen bedenktijd. Binnen 14 dagen na ondertekening, kunt u onder de vaststellingsovereenkomst uit. U moet de werkgever dan schriftelijk laten weten dat u de overeenkomst ontbindt. Dat kan via een aangetekende brief. Maar vaak is een e-mail voldoende. Bij een e-mail moet u kunnen bewijzen dat de mail is ontvangen.

Het is ook rechtsgeldig als u via de e-mail of WhatsApp akkoord gaat met de vaststellingsovereenkomst. Er kan hierdoor een akkoord ontstaan zonder dat u de overeenkomst heeft getekend. Dit was het geval bij deze zaak.

3. Alles zelf afhandelen

De situatie rondom boventalligheid kan behoorlijk ingewikkeld zijn. U krijgt een vaststellingsovereenkomst met juridische termen. De werkgever hoort u nu te adviseren dat u juridisch advies kan inwinnen. Het is namelijk lastig om zonder juridische kennis de exacte gevolgen te kunnen bepalen.

Uiteraard kunt u via internet op onderzoek uit. Maar het ontslagrecht verandert constant. De informatie op internetpagina’s is niet altijd volledig en up-to-date.

De werkgever stelt vaak een budget beschikbaar voor juridisch advies. Maak hier gerust gebruik van.

4. Laten weten dat u nergens aan mee zult werken

De werkgever zal eerst passend werk voor u moeten zoeken. Als de functie daadwerkelijk passend is, zult u die moeten accepteren. Een passende functie is een functie die aansluit bij uw kwaliteiten en uw ervaring. Weigert u die functie te aanvaarden? Dan kan dit ervoor zorgen dat u verwijtbaar werkloos wordt. Het gevolg is dat u geen WW-uitkering krijgt.

De passende functie hoeft er op moment van de reorganisatie nog niet te zijn. De functie mag ook later ontstaan. Het passende werk mag zelfs tijdens de opzegtermijn ontstaan.1

Weigeren passende functie

Normaal gesproken hoort u een passende functie te accepteren. Welke gevolgen heeft het weigeren van een passende functie?

Een werknemer weigerde meerdere passende functies. De werkgever vroeg vervolgens een ontslagvergunning aan bij het UWV. Het UWV gaf toestemming voor het ontslag en vond dat het weigeren van de functies voor risico van de werknemer kwam. Hierdoor zou de werknemer het recht op een uitkering zou kunnen verliezen.

De werkgever vond dat de werknemer geen recht had op een transitievergoeding. Volgens de rechter hoort de werkgever bijna altijd een transitievergoeding te betalen als hij de werknemer ontslaat. Maar de transitievergoeding hoeft niet te worden betaald als het gedrag van de werknemer ‘ernstig verwijtbaar’ is. Van ernstig verwijtbaar handelen is bijvoorbeeld sprake als u een collega een klap verkoopt.

De rechter vond het een te zware straf dat de werknemer naast het verlies van zijn baan en eventueel zijn uitkering, ook de transitievergoeding zou verliezen. Het weigeren van de passende functies was volgens de rechter niet ‘ernstig verwijtbaar’, want de werkgever had redenen om de functies te weigeren. De werknemer is het gesprek aangegaan en heeft beargumenteerd waarom hij de functies niet wilde doen. Er is geen sprake van ‘ernstig verwijtbaar’ handelen, waardoor de transitievergoeding hoort te worden betaald.

Normaal gesproken hoort de transitievergoeding te worden betaald als een passende functie wordt geweigerd. Maar door het weigeren van de functie, kunt u verwijtbaar werkloos worden. Hierdoor verliest u het recht op een uitkering.

Soms is er in het contract aangegeven dat u op meerdere locaties zou moeten werken. Dit was het geval bij deze zaak. De werkzaamheden werden verricht op één locatie, maar volgens het contract was het mogelijk om de werknemer over te plaatsen naar een andere vestiging. De overplaatsing zorgde niet voor langere reistijd. Vandaar dat de werknemer, volgens de rechter, mocht worden overgeplaatst. (Als u het niet eens bent met de overplaatsing, hoort de werkgever u op gesprek uit te nodigen, zodat de beslissing kan worden toegelicht.)

Kan een passende functie ook een lagere functie zijn? Dat zou kunnen, maar het moet een functie zijn die aansluit bij uw ervaring en kwaliteiten. Een schooldirecteur had een functie als leraar bijvoorbeeld niet mogen weigeren. Hij had jarenlang als leraar gewerkt. De functie sloot dus goed aan bij zijn ervaring, waardoor die niet mocht worden geweigerd. Hierdoor werd hij verwijtbaar werkloos en had hij geen recht op een WW-uitkering.

Volgens de rechter mocht een functie in het buitenland worden geweigerd. Het is namelijk een grote stap om naar het buitenland te verhuizen. De werknemer kreeg ondanks de weigering een transitievergoeding en een WW-uitkering.

Soms is er in het contract, de cao of het sociaal plan niets te vinden over het accepteren van werk bij een andere vestiging. Het belang van werknemer wordt dan afgewogen tegen het belang van de werkgever. Dit was het geval bij deze zaak over de sluiting van een vestiging. De werknemer heeft een gezin met 4 jonge kinderen. Hij kreeg werk aangeboden bij een andere vestiging, maar wilde niet verhuizen en wilde ook geen lange reistijd, omdat dit voor zijn gezin te belastend zou zijn. Volgens de rechter had de werkgever geen andere keuze dan werknemer te ontslaan, omdat de vestiging ging sluiten. Het was namelijk niet mogelijk om werk aan te bieden bij een vestiging die dichterbij was. Het belang van werkgever ging in dit geval boven het belang van de werknemer.

Maakt de werkgever deel uit van een groep? Dan mag de functie ook worden aangeboden bij een ander bedrijf binnen de groep.

Bij een reorganisatie kan een Sociaal Plan worden opgesteld. In dit plan kan ook worden aangegeven wanneer er sprake is van een passende functie die u verplicht bent te accepteren. Accepteert u die functie niet? Dan kan de werkgever aangeven dat u geen recht heeft op de ontslagvergoeding uit het Sociaal Plan. U krijgt dan meestal alsnog de wettelijke transitievergoeding, maar die is vaak lager dan de vergoeding uit het Sociaal Plan.

Reistijd

Bent u verplicht om een functie te accepteren met een lange reistijd? Dat hangt er vanaf. U hoort het werk te accepteren als de reistijd minder dan een uur is voor een enkele reis (artikel 4 lid 1, onderdeel c, Besluit passende arbeid). Het gaat hier om de ‘kale’ reistijd, zonder files en vertragingen. Weigert u de functie zonder goede reden? Dan bent u verwijtbaar werkloos.

Een lange reistijd zorgt er niet automatisch voor dat u niet mag worden overgeplaatst naar een andere vestiging. Dit hangt ook af van de omstandigheden en de tekst van het Sociaal Plan. Bij deze zaak over de wijziging van de werkplaats werd er gekeken naar de tekst van het Sociaal Plan. De werknemer werkte in Amstelveen en zijn reistijd was 3 uur en 39 minuten per dag. Het kantoor waar werknemer werkte, werd verplaatst van Amstelveen naar Amsterdam. Werknemer wilde hierdoor boventallig verklaard worden en had onder het Sociaal Plan willen vallen. In dit plan was namelijk genoteerd dat werknemers die een reistijd van meer dan 2.5 uur per dag zouden krijgen, boventallig konden worden verklaard. Maar de werkgever vond niet dat deze werknemer voor het Sociaal Plan in aanmerking kwam, omdat zijn reistijd vóór de verhuizing ook al meer dan 2.5 uur was.

Volgens het Sociaal Plan moest de reistijd toenemen om in aanmerking te komen voor het plan. De reistijd van de werknemer nam niet toe tot meer dan 2.5 uur per dag, omdat zijn reistijd voorafgaand aan de verhuizing ook al meer dan 2.5 uur per dag was. Vandaar dat de werkgever, volgens de rechter, terecht heeft besloten dat werknemer niet boventallig wordt verklaard en niet onder het Sociaal Plan valt. Hij hoort aan de slag te gaan op het nieuwe kantoor.

Soms ontstaat er een discussie over de berekening van de reistijd. Dat was het geval bij deze zaak over boventallige werknemers en hun reistijd. De werknemers vonden dat de reistijd zou moeten worden berekend op basis van de reis met het openbaar vervoer. De werkgever vond dat de reistijd zou moeten worden berekend op basis van de (kortere) reis met de auto.

Het Sociaal Plan gaf weinig duidelijkheid over de berekening. Maar in het Plan werd in het artikel over de reiskostenvergoeding genoteerd dat werknemers mochten kiezen tussen reizen met het openbaar vervoer of met de auto. Vandaar dat de rechter vond dat werknemers ook voor de berekening van de reistijd zouden mogen kiezen. De werknemers kozen voor het openbaar vervoer en die keuze hoorde de werkgever te respecteren. (Dit was anders geweest als de werknemers bewust voor het openbaar vervoer kozen, zodat ze een langere reistijd zouden hebben en boventallig zouden worden verklaard. Maar daarvan was geen sprake.)

Uit deze zaak blijkt dat als er niets specifieks is geregeld over de berekening van de reistijd, er moet worden gezocht naar aanwijzingen in het Sociaal Plan en de cao.

Als er geen passende functie beschikbaar is, hoeft u niet haastig te handelen. U krijgt dan een vaststellingsovereenkomst. Misschien vindt u het aanbod niet goed genoeg. Als u het aanbod meteen afwijst, kan de werkgever het UWV toestemming vragen voor het ontslag. Maar het aanbod in een vaststellingsovereenkomst is regelmatig gunstiger dan ontslag via het UWV. Als het aanbod ongunstiger is, heeft het namelijk geen zin om in te stemmen. Vandaar dat werkgevers via een vaststellingsovereenkomst meestal wat extra betalen. Hiermee kan een (dure) procedure bij het UWV worden voorkomen.

Als u de inhoud van de vaststellingsovereenkomst niet goed genoeg vindt, is het beter om te onderhandelen over een betere overeenkomst. Misschien is er onderhandelingsruimte.

5. Boventallig verklaard. Ziekmelden?

Het is niet verstandig om u ziek te melden als u niet ziek bent. Uit de controle van de bedrijfsarts kan blijken dat u kunt werken. In dit geval zou u weer aan het werk moeten. Doet u dit niet? Dan kan de werkgever u in het ergste geval op staande voet ontslaan. (Maar dan moet hij eerst waarschuwen, en het salaris inhouden.)

Als u daadwerkelijk ziek bent, kunt u zich uiteraard ziekmelden. Bij ziekte is ontslag met wederzijds goedvinden niet altijd verstandig. Dit is anders als u op de einddatum weer beter bent. Ook als u bij een andere werkgever kunt werken, zou ontslag met wederzijds goedvinden kunnen. De klachten zijn in dat geval misschien gerelateerd aan het werk bij uw huidige werkgever. Gaat het bedrijf sluiten? Dan zou u bij ziekte ook kunnen meewerken aan ontslag met wederzijds goedvinden.

Via deze link leest u meer over ontslag bij ziekte.

6. Overleggen met collega’s over het aanbod

Het is verleidelijk om met collega’s te overleggen over de ontslagvergoeding, en de andere onderdelen van de vaststellingsovereenkomst te bespreken. Dit gebeurt in de praktijk regelmatig. Maar officieel mag het niet. In de vaststellingsovereenkomst is meestal een geheimhoudingsbeding opgenomen. Dit betekent dat u de inhoud van de overeenkomst niet met anderen mag bespreken.

Op overtreding van het geheimhoudingsbeding kan een hoge boete staan. Ga daarom vertrouwelijk om met het aanbod uit de vaststellingsovereenkomst. Uiteraard mag u de inhoud wel bespreken met een juridisch adviseur.

7. Stoppen met werken als u boventallig bent verklaard

In goed overleg kunt u afspraken maken over het stoppen met werken. U kunt bijvoorbeeld uw vakantiedagen opnemen. Of misschien is de werkgever bereid u vrij te stellen van werkzaamheden. Dit houdt in dat u niet meer hoeft te werken, maar wel uw salaris krijgt. De werkgever is tijdens vrijstelling niet verplicht om de reiskosten door te betalen, omdat u niet meer naar het werk reist.

De periode waarin u bent vrijgesteld van werk gaat niet automatisch af van uw vakantiedagen. De werkgever kan u niet verplichten om deze dagen op te nemen. U bepaalt zelf wanneer u vakantiedagen opneemt. Maar in de praktijk wordt vaak in onderling overleg afgesproken dat vakantiedagen als opgenomen worden beschouwd bij vrijstelling van werkzaamheden. Dit kan aantrekkelijk zijn als de periode van vrijstelling langer is dan de openstaande vakantiedagen.

Het is niet verstandig om zonder overleg te stoppen met werken. Dan kan er sprake zijn van werkweigering, met ontslag op staande voet tot gevolg.

8. Meteen een WW-uitkering aanvragen

U bent boventallig verklaard, en heeft de vaststellingsovereenkomst getekend. Dat betekent dat u in goed overleg uit elkaar gaat. Maar u hoeft nu nog niet meteen een WW-uitkering aan te vragen. Als het goed is, wordt er in de vaststellingsovereenkomst ook rekening gehouden met de opzegtermijn. De WW-uitkering gaat pas in na afloop van de opzegtermijn.

De WW-uitkering hoeft u pas 1 of 2 weken voorafgaand aan de einddatum aan te vragen. Het UWV heeft namelijk uw laatste loonstrook nodig. Hiermee kan de hoogte van de WW-uitkering worden berekend. Lees hier meer over op de website van het UWV. U kunt zich via de site van het UWV ook aanmelden voor de e-mailservice. U krijgt dan een herinnering wanneer u de WW-uitkering kan aanvragen.

De deadline voor het aanvragen van de WW-uitkering is 1 week na de einddatum van uw contract. Deze datum wordt genoemd in de vaststellingsovereenkomst. Hier ontstaat soms verwarring over. De einddatum is de laatste werkdag. Ook als u bent vrijgesteld van werk, bent u nog in dienst. De einddatum is niet de datum waarop u bent vrijgesteld van werk, of de datum waarop u de vaststellingsovereenkomst heeft getekend. De einddatum is de laatste dag waarop u nog in dienst bent.

9. Geen rekening houden met finale kwijting

Als u boventallig bent verklaard, kan de werkgever u vragen om een vaststellingsovereenkomst te tekenen. U tekent dan voor finale kwijting. Wat voor gevolgen heeft dit?

Finale kwijting betekent dat u niets meer kunt eisen van de werkgever als u de vaststellingsovereenkomst tekent. U heeft alleen recht op de betalingen in de overeenkomst, en geen recht op andere betalingen. Maar dit werkt 2 kanten op. De werkgever kan ook niks extra van u eisen, alleen hetgeen dat in de overeenkomst staat. Finale kwijting wordt meestal genoemd aan het einde van de overeenkomst.

Voorbeeld rechtszaak finale kwijting

Deze rechtszaak gaat over finale kwijting.

De werknemer wordt boventallig verklaard. Maar hij zou het liefst bij de werkgever willen blijven werken. Hij solliciteert op interne functies, maar wordt afgewezen. Vervolgens tekent hij een vaststellingsovereenkomst. Deze overeenkomst bevat een artikel over finale kwijting. De werknemer krijgt vervolgens spijt van het tekenen van de overeenkomst, maar de bedenktijd van 14 dagen is voorbij. Hij vraagt de rechter om een hogere ontslagvergoeding toe te kennen, omdat hij niet ontslagen had mogen worden.

Werknemer vindt dat er intern een passende functie voor hem is. Hij geeft aan dat zijn werkzaamheden (deels) zijn voortgezet. Hij vindt dat hij hierdoor ten onrechte boventallig is verklaard.

De werknemer tekent de overeenkomst en tekent daarmee voor finale kwijting. Een vaststellingsovereenkomst is zelfs geldig als die in strijd is met de wet. De werknemer heeft de gelegenheid gehad om juridisch advies in te winnen, en is niet onder druk gezet door de werkgever. Simpel gezegd, is het oordeel van de rechter: getekend is getekend.

Houd er rekening mee dat u na het tekenen van de vaststellingsovereenkomst niets meer kunt eisen van de werkgever, behalve hetgeen dat in de overeenkomst is genoteerd. Soms heeft u een aparte rechtszaak lopen tegen de werkgever, bijvoorbeeld vanwege letselschade. Let erop dat het tekenen van de vaststellingsovereenkomst ook gevolgen kan hebben voor deze letselschadezaak. Alles dat u tegoed heeft van de werkgever hoort in de vaststellingsovereenkomst te worden genoteerd. Uw recht op een bepaalde betaling kan verloren gaan, als die niet in de overeenkomst is genoteerd.

10. Verkeerd interpreteren van de regels over de opzegtermijn

De regels over de opzegtermijn kunnen verraderlijk zijn. Het lijkt simpel: u krijgt een WW-uitkering na afloop van de opzegtermijn. De opzegtermijn is te vinden in uw contract.

Een fout die vaak wordt gemaakt is dat er wordt gekeken naar de opzegtermijn van de werknemer. Die is meestal 1 maand. Maar bij boventalligheid krijgt u een vaststellingsovereenkomst, en via deze overeenkomst neemt de werkgever het initiatief om u te ontslaan. Dit betekent dat er moet worden gekeken naar de opzegtermijn van de werkgever.

Maar wat als er in de arbeidsovereenkomst niets is geregeld over de opzegtermijn? Dan geldt de wettelijke opzegtermijn.3 Als u er minder dan 5 jaar werkt, is de opzegtermijn 1 maand. Voor elke 5 jaar werk, wordt de opzegtermijn met 1 maand verlengd. Dus als u er 12 jaar werkt, is de wettelijke opzegtermijn 3 maanden. De maximale wettelijke opzegtermijn is 4 maanden.

Maar, als er niets is geregeld over de opzegtermijn in de arbeidsovereenkomst, geldt niet automatisch de wettelijke opzegtermijn. De opzegtermijn uit de CAO geldt in dat geval. Die gaat boven de wettelijke opzegtermijn, en ook boven de opzegtermijn uit de arbeidsovereenkomst. Is de opzegtermijn uit de arbeidsovereenkomst of de wet in strijd met de opzegtermijn uit de CAO, dan geldt de opzegtermijn uit de CAO. Kijk daarom altijd naar de CAO als u op zoek bent naar de opzegtermijn. De uitzondering hierop is een opzegtermijn in de arbeidsovereenkomst die langer is dan de opzegtermijn uit de CAO. In dat geval geldt de opzegtermijn uit de arbeidsovereenkomst.

11. Alvast gaan solliciteren?

Uiteraard kunt u zelf bepalen of u gaat solliciteren. Maar heeft solliciteren gevolgen voor de ontslagvergoeding?

Als u boventallig bent verklaard, krijgt u een vaststellingsovereenkomst. In deze overeenkomst is vaak te lezen dat u geen uitzicht mag hebben op ander werk. Heeft u alsnog uitzicht op ander werk? Dan kan uw ontslagvergoeding in gevaar komen. De werkgever vindt dan dat u geen ontslagvergoeding nodig heeft als u al een andere baan heeft.

Maar wanneer is er sprake van ‘uitzicht op ander werk’. Hiervan is sprake is als u een contract heeft getekend bij een andere werkgever. Ook kan hiervan sprake zijn als het al bijna zeker is dat u wordt aangenomen en er alleen nog hoeft te worden gesproken over de voorwaarden van het contract. Dit is vaak bij het laatste gesprek. Als u slechts een eerste kennismakingsgesprek heeft gehad, is er nog niet meteen sprake van uitzicht op ander werk.

U zou bijvoorbeeld kunnen wachten met solliciteren totdat u de vaststellingsovereenkomst heeft getekend. U heeft dan tijdens de opzegtermijn de tijd om ander werk te vinden. Daarna komt u in aanmerking voor een WW-uitkering, als de vaststellingsovereenkomst correct is opgesteld.

Wat moet u doen als u boventallig bent?

Hierboven hebben we aangegeven wat u niet moet doen. Maar wat moet u wel doen? In de rest van het artikel geven we u tips.

Is uw functie structureel vervallen?

U zou kunnen onderzoeken of uw werk structureel is vervallen.

U mag alleen boventallig worden verklaard als uw functie structureel is vervallen. Is er slechts tijdelijk minder werk? Dan zou u niet boventallig mogen worden verklaard. Maar wat wordt er bedoeld met structureel verval van uw functie? Hoe lang moet uw functie vervallen? Als richtlijn geldt dat het moet gaan om een periode van 26 weken. Is er bij uw bedrijf bijvoorbeeld sprake van een leveringsprobleem dat (naar verwachting) binnen 26 weken is opgelost? Dan mag u niet boventallig worden verklaard.

Hoe lang mag u boventallig zijn?

In de wet is niet specifiek aangegeven hoe lang u boventallig mag zijn. In artikel 10 van de Ontslagregeling is wel te lezen dat de redelijke termijn voor herplaatsing gelijk is aan de wettelijke opzegtermijn. Wat betekent dit?

De werkgever is verplicht om u binnen een ‘redelijke termijn’ te herplaatsen. Hij moet actief aan de slag om passend werk voor u te zoeken binnen de organisatie. Desnoods hoort hij u te helpen met de omscholing naar een andere functie binnen de organisatie. Maar de werkgever hoeft hier niet jarenlang actief mee aan de slag te gaan. De verplichting tot herplaatsing in een andere functie stopt als de wettelijke opzegtermijn voorbij is.

Hoe lang is de wettelijke opzegtermijn? Voor elke 5 jaar werk wordt de opzegtermijn 1 maand langer. Werkt u er 0 tot 5 jaar? Dan is de wettelijke opzegtermijn 1 maand. 5 tot 10 jaar? Dan is de opzegtermijn 2 maanden. 10 tot 15 jaar? 3 maanden. En meer dan 15 jaar? Dan is de wettelijke opzegtermijn 4 maanden. 1 maand is dus de minimale wettelijke opzegtermijn, en 4 maanden is de maximale wettelijke opzegtermijn.

Is die wettelijke opzegtermijn voorbij? Dan hoeft de werkgever geen passend werk meer voor u te zoeken. Maar er is een uitzondering. Heeft u een arbeidshandicap? Dan is de termijn voor het zoeken van passend werk 26 weken. U valt bijvoorbeeld onder deze groep als u een WIA-uitkering heeft, maar alsnog (gedeeltelijk) aan het werk bent.

Hoe streng toetst het UWV?

Stel dat u geen vaststellingsovereenkomst tekent. Dan moet de werkgever naar het UWV om daar een ontslagvergunning aan te vragen. Hoe streng is het UWV?

De werkgever moet aannemelijk maken dat de boventalligheid niet voorkomen kan worden door de organisatie anders in te richten. Maar het UWV vindt dat de werkgever de ruimte moet hebben om te reorganiseren. Anders kunnen er bijvoorbeeld in de toekomst nog meer banen verloren gaan. Vandaar dat het UWV terughoudend is. De werkgever moet zich wel verantwoorden tegenover het UWV, en de juiste informatie aanleveren. Gaat het financieel slechter? Dan moet de werkgever bijvoorbeeld jaarrekeningen aanleveren waaruit dit blijkt.

Soms voert de werkgever een kostenbesparing door, terwijl er evenveel werk is. Hij vervangt dan de dure werknemers door goedkopere werknemers. Dit is niet toegestaan. In dit geval zal het UWV de ontslagvergunning weigeren.

Hoort de ondernemingsraad eerst toestemming te geven?

U kunt vragen of de ondernemingsraad een (positief) advies heeft gegeven over de reorganisatie. Als het bedrijf minder dan 50 werknemers heeft, is er meestal geen ondernemingsraad. In dat geval moet er advies worden gevraagd aan de personeelsvertegenwoordiging of de personeelsvergadering. Bij bedrijven met minder dan 10 werknemers hoeft er geen advies te worden gevraagd.

In de wet zijn een aantal situaties benoemd waarin advies moet worden gevraagd aan de ondernemingsraad. Het gaat bijvoorbeeld om de volgende situaties: het beëindigen van een belangrijk onderdeel van het bedrijf of bij een belangrijke wijziging in het bedrijf.

Maar wanneer is een besluit belangrijk? Er wordt gekeken naar de gevolgen voor de werknemers, hoe vaak zo’n beslissing in het verleden al is genomen en de invloed op de omzet. Over het algemeen is het besluit om 1 werknemer te ontslaan niet belangrijk genoeg om voorgelegd te worden aan de ondernemingsraad, tenzij het bijvoorbeeld gaat om de directeur. Stel dat 3 werknemers worden ontslagen, en het ontslag van die 3 werknemers ervoor zorgt dat het belangrijkste product van het bedrijf niet meer wordt gemaakt, dan hoort deze beslissing voorgelegd te worden aan de OR.

Het bovenstaande geldt voor bedrijven met meer dan 50 werknemers. Voor een bedrijf dat tussen de 10 en 50 werknemers heeft, gelden afwijkende regels. In dat geval is er bijvoorbeeld geen ondernemingsraad maar een personeelsvertegenwoordiging. Is er geen personeelsvertegenwoordiging? Dan horen belangrijke beslissingen over het vervallen van functies besproken te worden in een vergadering met het personeel. Wanneer is er bij deze kleinere bedrijven sprake van een belangrijke beslissing? Hiervan is sprake als ten minste 25% van het personeel dreigt te worden ontslagen of ander werk zal moeten doen.

Negatief advies ondernemingsraad

Als de ondernemingsraad een negatief advies geeft, mag de werkgever alsnog verdergaan met het besluit. Maar de werkgever hoort de ondernemingsraad vervolgens de kans te geven om de zaak voor te leggen aan de rechter. Vandaar dat het besluit een maand moet worden uitgesteld, tenzij de ondernemingsraad aangeeft dat de werkgever verder kan gaan met besluit, omdat het geen verdere stappen zal ondernemen. Het inlichten van de ondernemingsraad moet vooraf, zodat het advies van invloed kan zijn op de beslissing.

Voor bedrijven met 10 tot 50 werknemers geldt dat zij na een negatief advies de zaak niet kunnen voorleggen aan de rechter. Vandaar dat een kleiner bedrijf na een negatief advies meteen verder kan gaan met het besluit, en geen maand hoeft te wachten.

Heeft een grote werkgever bij een grote ontslagronde geen advies gevraagd aan de ondernemingsraad? Dan weigert het UWV om een ontslagvergunning af te geven. Hetzelfde geldt voor een kleine werkgever die geen advies heeft gevraagd aan het personeel.

Hoort de vakbond eerst toestemming te geven?

Bent u boventallig verklaard en werkt u bij een grote werkgever? Dan kunt u vragen of de vakbond is geraadpleegd, en welk advies de vakbond heeft gegeven.

Is de werkgever van plan om meer dan 20 werknemers te ontslaan? Dan hoort hij de vakbond om advies te vragen. Maar het advies van de vakbond hoeft niet te worden opgevolgd.

De vakbond zal bekijken of het noodzakelijk is om zoveel mensen te ontslaan. Misschien vindt de bond de ontslagronde noodzakelijk. In dat geval hoeft de werkgever niet opnieuw bij het UWV toe te lichten waarom de ontslagronde noodzakelijk is. Als u niet instemt met een vaststellingsovereenkomst, zal het UWV alsnog moeten beslissen over het ontslag. Bij een positief advies van de vakbond is het makkelijker om toestemming te krijgen van het UWV.

Is gedeeltelijk ontslag mogelijk?

Misschien heeft de werkgever nog werk voor u, maar niet voor het volledige aantal uren uit uw contract. In goed overleg kan er dan een nieuw contract worden opgesteld waarin minder uren zijn genoteerd. Het is nu verstandig om eerst het nieuwe contract te tekenen. Het oude contract kan daarna volledig worden beëindigd via een vaststellingsovereenkomst.

Als u eerst de vaststellingsovereenkomst tekent, en de werkgever besluit alsnog geen nieuw contract op te stellen, dan zit u zonder werk. Vandaar dat het beter is om eerst het nieuwe contract te tekenen. Laat ook in uw contract noteren dat u al uw dienstjaren en overige rechten zal behouden. Het enige dat verandert is het aantal uren.

Komt u er samen niet uit? Dan kan de werkgever proberen om u via het UWV gedeeltelijk te ontslaan. Dat is niet makkelijk. In uitzonderingsgevallen is deeltijdontslag via het UWV mogelijk. Maar de werkgever moet dan schriftelijk aangeven dat u een nieuw contract krijgt onder dezelfde voorwaarden, alleen voor minder uren.

Aangezien deeltijdontslag via het UWV niet makkelijk is, kan een werkgever proberen om u via het UWV te ontslaan voor het volledige aantal uren. Daarna krijgt u een contract voor minder uren. Maar in de meeste gevallen hoeft het UWV niet om een oordeel te worden gevraagd omdat partijen er samen uitkomen.

Wat is de juiste ontslagvolgorde?

Het is niet de bedoeling dat de werkgever lootjes gaat trekken om te bepalen wie er wordt ontslagen. De werkgever moet zich bij een reorganisatie houden aan het afspiegelingsbeginsel.

Allereerst wordt er gekeken welke werknemers een vergelijkbare functie hebben. Vervolgens wordt u, samen met collega’s die een dezelfde soort functie hebben, ingedeeld in leeftijdsgroepen. Binnen die groepen wordt er gekeken naar het contract en hoe lang u er werkt.

Het is wettelijk bepaald dat ingehuurde krachten, zoals zzp’ers en uitzendkrachten, als eerste mogen worden ontslagen.

Heeft u een tijdelijk contract dat binnen 26 weken afloopt? Dan komt u eerder voor ontslag in aanmerking dan uw collega’s met een vast contract. Hetzelfde geldt voor AOW’ers. En ook als u een oproepcontract heeft, of een ander tijdelijk contract van minder dan 15 uur per week met flexibele uren, bent u eerder aan de beurt dan iemand met een vast contract.

Heeft u een tijdelijk contract, en duurt dat contract nog meer dan 26 weken? Dan wordt u niet als eerste ontslagen, en heeft u bij de afspiegeling evenveel rechten als uw collega’s met een vast contract.

Werkt u bij de werkgever via een payrollbedrijf? Dan heeft u dezelfde rechten als iemand die direct bij de werkgever werkt.

Hoe werkt het afspiegelingsbeginsel?

Bij ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen, bijvoorbeeld bij een reorganisatie, wordt het afspiegelingsbeginsel toegepast.2 Volgens dit beginsel wordt u met een vast contract beter beschermd.

U wordt als eerste ingedeeld in een leeftijdsgroep, samen met de collega’s die dezelfde soort functie hebben. Die groep wordt samengesteld op leeftijd, omdat hiermee voorkomen kan worden dat de oudere werknemers weg moeten, en alle jongeren mogen blijven.

Hoe zien de groepen eruit? Er zijn vijf leeftijdsgroepen: 15 tot 25 jaar, 25 tot 35 jaar, 35 tot 45 jaar, 45 tot 55 jaar, en iedereen van 55 jaar en ouder. Binnen die groepen moeten de werknemers die er als laatste zijn bijgekomen als eerste vertrekken. Hoe korter u er werkt, hoe groter de kans is dat u moet vertrekken.

We kunnen nu alle werknemers van een bepaalde leeftijdsgroep indelen in verschillende categorieën. Zit u in een hogere categorie, dan is de kans groter dat u bij een reorganisatie minder snel boventallig zal worden verklaard dan uw collega’s die in een lagere categorie zitten.

Categorie 1: ingehuurd personeel. Dit zijn de gedetacheerden, uitzendkrachten, zzp’ers, en werknemers die van een andere vestiging zijn ingehuurd. (Payrollwerknemers vallen niet in deze groep, want die hebben dezelfde rechten als ‘normale’ werknemers. Die zitten bijvoorbeeld in categorie 4 of 5.)

Categorie 2: AOW’ers. Dit zijn werknemers die de AOW-leeftijd al hebben bereikt, maar nog aan het werk zijn.

Categorie 3: de groep met nulurencontracten, of andere contracten waarin niks wordt geregeld over het aantal werkuren. (Heeft u een min-max contract? Dan zit u niet in categorie 3, maar bijvoorbeeld in 4 of 5.)

Categorie 4: werknemers met een tijdelijk contract dat binnen 26 weken eindigt.

Categorie 5: werknemers met een vast contract, of een tijdelijk contract dat vanaf dat moment meer dan 26 weken duurt.

Zit u in categorie 1? Dan wordt u als eerste boventallig verklaard. Als er daarna nog meer mensen met dezelfde functie weg moeten, bijvoorbeeld omdat er nog niet genoeg is bezuinigd, komen categorie 2, 3, 4, en 5 aan de beurt.

Voorbeelden afspiegelingsbeginsel

Het afspiegelingsbeginsel is ingewikkeld. Misschien wordt het met onderstaande voorbeelden iets makkelijker te begrijpen.

Voorbeeld 1: er is een reorganisatie. U heeft een vast contract. U doet hetzelfde werk als de uitzendkracht op uw afdeling. De uitzendkracht heeft een tijdelijk contract. U bent 42, en uw collega is 36. Dat betekent dat jullie in dezelfde leeftijdsgroep zitten: de groep die tussen de 35 en 45 is. Helaas moet één van jullie vertrekken. Met uw vaste contract zit u in categorie 5. De uitzendkracht zit in de categorie van ingehuurd personeel: categorie 1. U zit in een hogere categorie, want u zit in categorie 5 en de uitzendkracht zit in categorie 1. De uitzendkracht wordt nu ontslagen, en u mag blijven.

Voorbeeld 2: de werkgever gaat bezuinigen. U bent 26 en uw collega is 33. Er moet iemand vertrekken. Jullie zitten in dezelfde leeftijdsgroep: de groep die tussen de 25 en 35 is. Jullie doen hetzelfde werk en hebben allebei een tijdelijk contract. Uw contract loopt over 8 maanden af. Uw contract duurt vanaf dat moment meer dan 26 weken, dus u valt in categorie 5. Het contract van uw collega loopt over 4 maanden af. Dit is minder dan 26 weken, dus hij valt in categorie 4. U zit in een hogere categorie, waardoor u mag blijven, en uw collega moet vertrekken.

Uitzondering bij voorbeeld 2: stel dat uw collega uit voorbeeld 2 zo goed is in zijn werk dat hij onmisbaar is. Hij is de enige met een ‘groot rijbewijs’ en kan de enige chauffeur binnen het bedrijf vervangen. Dan mag de werkgever afwijken van het afspiegelingsbeginsel. Uw collega mag nu alsnog blijven, en u moet vertrekken.

Voorbeeld 3: U heeft een vast contract, en uw collega ook. U werkt er 8 jaar en uw collega werkt er 6 jaar. Jullie zijn even oud. Er is een reorganisatie, waardoor één van jullie moet vertrekken. Jullie zitten dus allebei in categorie 5: de categorie met vaste contracten. En jullie vallen in dezelfde leeftijdsgroep. Er wordt nu gekeken wie het kortste dienstverband heeft. Uw collega werkt er minder lang dan u. Vandaar dat hij zal moeten vertrekken.

Mag de werkgever afwijken van het afspiegelingsbeginsel?

De werkgever mag soms afwijken van het afspiegelingsbeginsel, bijvoorbeeld 1) als u unieke kwaliteiten heeft en hierdoor onmisbaar bent of 2) als u een arbeidsbeperking heeft of 3) als u op locatie werkt bij een opdrachtgever, en niemand u daar kan vervangen In deze situaties mag u alsnog blijven. U wordt dan overgeslagen, en de volgende uit de leeftijdsgroep moet vertrekken.

1.) Wanneer bent u onmisbaar? Als u over bijzondere kennis en vaardigheden beschikt. Het gaat dan niet om de standaard kwaliteiten die nodig zijn om de functie uit te voeren. Ook is deze uitzondering niet van toepassing als u beter functioneert dan uw collega, en daarom zou willen blijven. U moet onmisbaar zijn. Uw vertrek zou een flinke klap voor het bedrijf zijn, bijvoorbeeld omdat u er al jaren werkt, en verschillende functies heeft vervuld, waardoor u over unieke kennis beschikt, die verloren gaat als u vertrekt. Of misschien bent u de enige die een ‘brandje kan blussen’, omdat u lid bent van de bedrijfsbrandweer, en veiligheidscertificaten heeft.

2) Wanneer is er sprake van een arbeidsbeperking? Als u valt onder de Participatiewet, of de Wet sociale werkvoorziening. Of als u een arbeidsongeschiktheidsuitkering of indicatie hebt. De werkgever mag u nu alleen buiten de afspiegeling laten als hij anders niet meer genoeg personen met een arbeidshandicap in dienst heeft.

In de bovenstaande drie situaties mag de werkgever besluiten om u alsnog in dienst te houden, ondanks dat u volgens het afspiegelingsbeginsel had moeten vertrekken. Ook gelden er aparte regels als u in de schoonmaak werkt of bij een uitzendbureau. Die vindt u in de cao.

De werkgever mag ook op een andere manier afwijken van het afspiegelingsbeginsel, bijvoorbeeld als u beter bent dan de gemiddelde collega, of als u veel potentie heeft. Maar dit mag niet onbeperkt. Dit mag voor maximaal 10% van de werknemers die op basis van de afspiegeling eigenlijk het veld zouden moeten ruimen. Ook moet de werkgever kunnen aantonen dat u daadwerkelijk beter presteert dan de gemiddelde collega, of veel potentie heeft. De werkgever moet in dat geval van tevoren aan alle collega’s hebben uitgelegd dat het beleid is om een gedeelte van de werknemers die goed presteren buiten de ontslagronde te houden. Zo krijgen alle collega’s de kans om met goede prestaties het ontslag te voorkomen.

Uitzonderingen ingehuurde krachten en leeftijd

Een andere uitzondering geldt voor uitzendkrachten. Uitzendkrachten zijn bij een reorganisatie niet als eerste aan de beurt als ze speciaal zijn ingehuurd voor werkzaamheden in een drukke periode, of ter vervanging van een zieke werknemer. Maar deze uitzondering geldt alleen als de ‘normale’ werknemers die dreigen te worden ontslagen deze werkzaamheden niet willen doen.

Om het extra ingewikkeld te maken, is er een uitzondering op de uitzondering. Bent u 15 tot 25 jaar, of 55 jaar of ouder? Dan wordt u beter beschermd. Bij deze groepen mogen er niet meer mensen worden ontslagen dan op basis van het afspiegelingsbeginsel mogelijk is. Bij andere leeftijdsgroepen kan dit wel het geval zijn, omdat er een afwijking van 10% mogelijk is.

Ook voor zelfstandigen kan een uitzondering gelden. Bent u zelfstandige en bent u nodig voor een ‘doelmatige bedrijfsvoering’? Dan hoeft u niet te vertrekken. De werkgever moet dan wel kunnen aantonen dat uw werk niet door een ander gedaan kan worden.

Hoe wordt u boventallig verklaard?

Als u boventallig bent verklaard, krijgt u een brief waarin dit is aangegeven. In de brief wordt vaak uitgelegd waarom u boventallig bent verklaard. Er wordt bijvoorbeeld aangegeven dat er sprake is van een reorganisatie of een kostenbesparing. En er wordt toegelicht wat voor u de gevolgen zijn.

In de brief is vaak ook te lezen vanaf welke datum u boventallig bent. Als er een sociaal plan is, wordt er naar dit plan verwezen. Ook kan de werkgever aangeven dat u juridisch advies kunt inwinnen, en hier een budget voor beschikbaar stellen.

Brief met boventalligverklaring en vaststellingsovereenkomst

Soms ontvangt u samen met die brief een vaststellingsovereenkomst. In dat geval is het duidelijk dat er voor u geen passend werk meer is bij de organisatie. (De werkgever hoort bij elke reorganisatie actief op zoek te gaan naar passend werk.) In de vaststellingsovereenkomst kan ook worden genoteerd dat de overeenkomst vervalt wanneer er alsnog een passende functie binnen de organisatie wordt gevonden.

Heeft u geen brief ontvangen, maar heeft de werkgever wel aangegeven dat u boventallig bent? Dan kunt u vragen of de werkgever de ‘boventalligverklaring’ naar u zou willen sturen. U kunt ook vragen of de werkgever in deze brief zou willen aangeven wat voor u de gevolgen zijn.

Wanneer u een vaststellingsovereenkomst heeft ontvangen, wordt er vaak een deadline genoemd. Het is verstandig om die vervaldatum in de gaten te houden. Als de deadline voorbij is, zou de werkgever ervoor kunnen kiezen om u via het UWV te ontslaan. Hij vraagt dan een ontslagvergunning aan. Die route is vaak minder gunstig dan een vaststellingsovereenkomst, omdat de voorwaarden van de overeenkomst vaak beter zijn. Na ontslag via het UWV heeft u slechts recht op de wettelijke voorwaarden. Als u wordt ontslagen via het UWV heeft u bijvoorbeeld recht op de transitievergoeding, terwijl de ontslagvergoeding uit de vaststellingsovereenkomst vaak hoger is dan de transitievergoeding. U heeft dan ook geen recht op een extra budget voor bijvoorbeeld scholing/outplacement of juridisch advies.

De procedure bij het UWV

Soms kiest de werkgever ervoor om meteen een ontslagvergunning bij het UWV aan te vragen. U krijgt dan een vaststellingsovereenkomst, terwijl de procedure voor het ontslag al is gestart. De werkgever doet dit om te voorkomen dat u zich ziek gaat melden. Als u ziek bent, kunt u namelijk minder makkelijk worden ontslagen.

Maar als u zich ziek meldt nadat de procedure bij het UWV is gestart, mag u alsnog worden ontslagen. Als de procedure bij het UWV is gestart, kan de werkgever aan het UWV vragen om die procedure 14 dagen stop te zetten. Die 14 dagen kunnen vervolgens worden gebruikt om te onderhandelen en in goed overleg een akkoord te bereiken, via een vaststellingsovereenkomst. Wordt er op die manier een akkoord bereikt? Dan hoeft de ontslagprocedure bij het UWV niet meer door te worden gezet.

Deze termijn van 14 dagen kan worden verlengd. De werkgever moet dan aan het UWV doorgeven dat er meer tijd nodig is om te onderhandelen. Vervolgens verleent het UWV meestal uitstel en krijgt u een brief waarin dit uitstel wordt bevestigd. Nadat de vaststellingsovereenkomst is getekend, zou er nog eens 14 dagen uitstel kunnen worden aangevraagd. U heeft namelijk 14 dagen bedenktijd na het tekenen van de overeenkomst.

Als het UWV tijdens de uitstelperiode niets van de werkgever hoort, gaat het er vanuit dat er onderling een oplossing is bereikt. Zodra duidelijk is dat u er met de werkgever niet uit gaat komen, kan de werkgever alsnog de ontslagaanvraag compleet maken. Zodra die aanvraag compleet is, krijgt u een bericht van het UWV dat de procedure wordt doorgezet. Het UWV stuurt u vervolgens het dossier en u krijgt de kans om verweer te voeren.

Boventallig verklaard?

Hierboven hebben we een aantal dingen genoemd die u beter niet kunt doen, en daarna een aantal dingen die u wél kunt doen.

Bent u boventallig, en wilt u gratis advies over uw specifieke situatie? Neem dan vrijblijvend contact met ons op. Bij ons kunt u o.a. de vaststellingsovereenkomst gratis laten controleren, en gratis hulp krijgen bij de onderhandelingen.

Bronnen:

  1. Artikel 10, lid 1, Ontslagregeling.
  2. Artikel 11, Ontslagregeling.
  3. Artikel 7:672, lid 2, Burgerlijk Wetboek.

Geschreven door:

mr. Arjan Singh

mr. Arjan Singh (34) mag zich meester in de rechten (mr.) noemen, en is gespecialiseerd in ontslagzaken. Hij heeft meer dan 10 jaar ervaring in de juridische sector. Hij is bereikbaar op telefoonnummer 0181-843740.